La ley no establece una solución. Aunque los tribunales suelen aplicar como precepto el artículo 767 del Código Civil que considera no escrita la institución de heredero que obedezca a una causa falsa.
Según el Código Civil, al cónyuge del fallecido sólo le corresponde el usufructo de 1/3 de la herencia salvo se le asigne heredero. En la práctica, esta es una clausula común que puede ser problemática si el matrimonio se disuelve.
Se entiende que quien hace testamento a favor de su cónyuge lo hace en atención a su vínculo. Por tanto, una vez divorciados, desaparece la razón por la cual se otorgó.
Esta cuestión ha sido resuelta recientemente por el Tribunal Supremo en una sentencia 539/2018 de 28 septiembre en la que, aplicando el criterio jurisprudencial predominante, da la razón a los herederos legales que habían solicitado que se declarara ineficaz el nombramiento del ex-marido de su tía. Esta había fallecido sin modificar el testamento que otorgó a favor de su entonces esposo.
Tanto el juzgado como la Audiencia Provincial de Madrid rechazaron la petición de los sobrinos. No había ninguna prueba de que la voluntad de la fallecida hubiera sido distinta de la manifestada. Según la Sala, no era posible interpretar que tras el divorcio esta hubiera querido revocar el nombramiento. Por ello, y atendiendo a la literalidad de la cláusula, mantuvieron la institución de heredero del ex.
En cambio, el Supremo admite el recurso de los herederos y anula el testamento por obedecer a una causa falsa.
Tal y como explica el tribunal, la fallecida declaró sucesor a su ex-marido utilizando el término «esposo». La utilización de esta terminología presupone, según la Sala, que le nombra heredero únicamente por ser su marido. Y, puesto que no existe ninguna regla sobre la hipotética voluntad del testador. Se considera que el testamento subsiste solo mientras el matrimonio continúe. Es decir, en caso de divorcio se supone que desaparece el motivo por el que se testo a favor del ex-cónyuge.
